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[43]《晋书?苻坚载记下》。

司法只是诸多社会控制手段的一种，统治者还可以借助道德、宗教、行政等其它手段实施社会控制。其原因在于：①司法作为专制君主权力的工具，其在逻辑上不可能制止来自于专制君主权力本身及其行政官僚对民众人权的侵害。

儒家强调人们在社会关系中各自应承担的责任，要求人们互谅互让，各安其分，避免纠纷和矛盾的发生。汉代以来，凡遇重大案件，就由主管刑狱机关会同监察机关、司法机关共同审理。这主要表现在：①皇帝握有国家的最高司法权。虽然这并没有改变清廷覆亡的命运，但中国司法的现代化总算是迈出了小小的一步。另外，道德教化不只是针对当事人，还包括耳濡目染的普通民众。

只要皇帝愿意，他可以绕开一切司法机构和程序，亲自过问案件，御笔断罪。中国传统司法文化的伦理性特征主要体现在两个方面：①无讼成为中国传统司法的最高价值追求。他希望去寻找现代代议制真正的基础。

[22] 同上，第185—188页。[58]国内政治宪法学的首倡者陈端洪教授就是沿着类似的思路确定了中国1982年宪法中的五大根本法。从施米特对公意理论的接受以及对民主同质性的坚强捍卫上来看，他却是一名保守主义者。对于代议制的这种堕落情形，有些论者提出了功能性的辩护意见，比如魏玛的代议制主要是为了选择合格统治者。

施米特认为在德国不将法院设定为宪法守护者的理论选择是体系权衡的结果。[22]在1926年的再版引论中，施米特对辩论进行了更加清晰的界定： 辩论指意见交流，其目的是通过论证某事为真理或正确而说服对手，或被人说服而认为某事为正确或正当。

[10]由此形成一个以施米特作品为主干、以经典评论文献为侧枝的德国政治宪法理论构架。在公意不存在的地方，契约 就会变成德国浪漫派式的永恒的交谈与永恒的辩论，意义不大。商务印书馆2008年出版的《宪法的守护者》[5]则对施米特的政治宪法理论构成了重要的补充。如果说卢梭还在契约与公意的张力中徘徊并试图寻找和谐之道的话，施米特则基于其政治神学背景断然执其一端，取公意而舍契约，这是施米特理论的真正保守之处，几乎没有为现代自由主义政治哲学和常规政治制度留下任何据以自立的价值与制度空间。

这种基于长期观察的印象在逐渐扩散：比例代表制和党派代表式选票的制度，破坏了选民与议员之间的关系，使结帮拉派成了议会中不可缺少的统治手段，使所谓的代表原则成了无稽之谈。1928年，施米特出版《宪法学说》，提出了独特的宪法概念，建构了自身的宪法学体系。他认为，现代经典的代议制理论成熟于19世纪中期，主要理论代表是柏克—边沁—基佐—密尔，这些人之后，代议制在基本思想原则上没有新的突破。一亿个私人的一致意见既不是人民的意志，也不是舆论。

施米特将理想宪法之理想性归结于现代宪法的国民法治国因素中的特定内容：（1）宪法=公民自由的保障系统。尽管存在翻译组织上的学术差距，但阿克曼和施米特所共同展示的美国与欧陆关于政治宪法的理论反思方式与深度却引人注目。

[23] 施米特尤其区分了辩论与协商或协议的区别，区分了公共辩论与私人妥协的区别。施米特早在1922年的《政治的神学：主权学说四论》中就已经通过如下的陈述表明了其政治法学的非常规性质： 非常状态真正适合于主权的法理学定义，这种主张具有系统的法理学基础。

[关键词] 政治宪法理论。[内容摘要]施米特政治宪法理论是其保守主义政治思想体系的重要构成，也是魏玛德国国家法理论流派中极具挑战性的一支。[2] [德]卡尔·施米特：《政治的浪漫派》，冯克利、刘锋译，上海人民出版社2004年版。[25] （二）施米特的民主概念：同质性的设定与追求 施米特通过找回经典代议制的思想原则来宣布魏玛代议制病入膏肓，这是否意味着施米特要用这些思想原则来疗救魏玛代议制之伤呢？施米特认为，既不可能，也不必要。施米特理论具有明确的魏玛宪制处境，基于对魏玛代议制之思想基础、制度安排与实践表现的全面批判，重申了民主的同质性原理，弱化了民主的自由主义程序属性，为其政治决断论、绝对宪法论和领袖护宪论的连贯性理论建构提供了历史和思想前提。作为学者的施米特对于其理论的政治效用和实践后果也未必能够有充分的预见力。

施米特要捍卫的是具有实质内涵的政治和体现罗马大公教义基本原则的秩序，而不是作为现代性政治体系内核的自由。尽管笔者在总体上认为施米特的政治宪法理论由于以非常政治为中心而缺乏某种转型原理，因而不适合中国当下的宪法改革，但其对于政治和宪法概念的深刻反思与建构却能够为我们从整体上理解与把握中国宪法的原则与精神结构提供有益的养分。

这种思想来自自由主义。规范论意义上的绝对宪法则具有明显的现代宪法内涵，即作为根本法而存在。

宪法文本中的根本法原则可以成为实的形式表现，从而达到名副其实的状态，其具有根本性的原因在于制宪权主体的正当意志，但不能反过来对抗这一意志。从1919—1923，数年间，魏玛代议民主制在施米特眼中是一幅怎样的图景呢？或者说彼时的施米特处于一种怎样的政治处境之中呢？在该书初版的导言部分，施米特综合当时的各种相关文献，对此进行了颇为辛辣的描述： 无数小册子和报纸文章指出了议会活动中最突出的缺陷和错误：党派至上、在用人政策上表现外行、‘票友政府、政府危机不断、议会辩论无目的且平庸陈腐、议会的常规标准不断下降、议会杯葛的破坏性手法、鄙视议会本身的激进反对派滥用议员免责权和特权、日常工作秩序中的无耻表现、经常缺席会议等等。

[15] 在这一主线之外，德语世界的哈贝马斯的法律商谈理论和阿列克西的法律论证理论对中国法理学的研究向度也产生了重要的影响。[24] 将施米特描述的魏玛代议制的状况与他通过思想史考证获得的关于代议制的思想原则相比较，很容易得出一个结论：魏玛代议制死了。2006年，该文集的第四卷《论断与概念》[4]出版，属于施米特的政论文集。因此，在施米特的国家理论中，只要国家一刻丧失了划分敌友的意识和能力，这个国家或政治统一体在政治上就属于一种不存在。

[50]也就是说，主权必须落实到具体的政治人格之上，而非某种规范之上，这显然构成了施米特与凯尔森的根本分歧之一，后者通过作为法学思想预设的基础规范[51]来解决法律规范效力的终极来源问题。施米特的政治法学论著始终笼罩着政治神学的背景[33]，始终以民主理解上的一种本质主义和先验主义来批评和对抗民主理解上的程序主义和经验主义。

施米特的政治概念是一种生存论意义上的概念，其理性基础在于： 我们无法否认各民族仍然按照朋友和敌人的对立而分合聚散，因而无法否认这种划分在今天仍然存在的每一民族具有现实性，也无法否认这是每个处于政治领域的人始终具有的可能性。[43] 一战对西方现代文明的冲击极大，不仅在其缝隙中诞生了苏俄这样一个竞争性的政治体系，而且引发了西方思想内部对理性主义的反思，并助推了存在主义和后现代主义的兴起，斯宾格勒的《西方的没落》是这一背景下知识反思的一个典型代表，参见[德]斯宾格勒：《西方的没落》（第一卷），吴琼译，三联书店2006年版。

理想宪法在一定意义上构成了现代宪法的意识形态。[38]更进一步，施米特不仅认为政治领域的区分标准具有独立性，而且还具有某种弥散性和扩张性，即任何宗教、道德、经济、种族或其他领域的对立只要达到一定的强度就能够在性质上转化成政治对立，成为适用敌我划分标准的领域。

施米特由此引出了制宪权的概念，认为是制宪权及其主体的正当意志赋予了宪法以最高效力[52]，当然，这也意味着作为意志产物的宪法不能对抗制宪权主体的正当意志。在笔者看来，施米特的政治宪法理论不同于美国的人民自己模式和英国的议会自己模式，而是一种诉诸决断和神圣守护的总统自己模式。二、施米特政治宪法理论的概念基础：政治的概念与宪法的概念 1927年，施米特应邀赴柏林政治学院讲演，其主要内容随即以《政治的概念》为名刊发，于1932年经修订出版了单行本，其中最关键的是提出了独特的政治的概念。此外，刘小枫先生还单独组织编译了两本关于施米特政治思想的评论文献集，即《施米特与政治法学》（2002）[8]和《施米特与政治的现代性》（2007）[9]。

以中立性权力为纽带，施米特将立宪君主制中的君主平移并更换为立宪民主制中的总统。一、施米特的宪法处境：议会制的衰败 刘小枫先生曾这样概括施米特的论述风格：施米特的大多数论著都是从现实政治处境出发、针对现实处境而论，但论述方式往往带有思想史性质。

施米特的敏锐在于，从贡斯当理论中捕捉到了强化民国总统护宪权力的理性理由。[12] 参见高全喜：论宪法政治——关于法治主义理论的另一个视角，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版。

当然，本文更在意的是从思想层面上考察与分析施米特的理论价值。他认为现代大众民主在精神上的含混可以追溯到卢梭政治思想中的契约概念和公意概念之间的张力结构之中。